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30 de Março de 2020
2º Grau

Poder Judiciário do Estado do Acre TJ-AC - Revisão Criminal : RVCR 10013937520198010000 AC 1001393-75.2019.8.01.0000 - Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ACRE

Tribunal de Justiça - Tribunal Pleno Jurisdicional

Acórdão n. : 11.270

Classe : Revisão Criminal n. 1001393-75.2019.8.01.0000

Foro de Origem : Rio Branco

Órgão : Tribunal Pleno Jurisdicional

Relator : Des. Roberto Barros

Revisora : Desª. Denise Bonfim

Revisionando : Elioneldo Rui Peres

Advogado : VALDIR PERAZZO LEITE (OAB: 2031/AC)

Advogado : José Ferreira Aguiar dos Santos (OAB: 3504/AC)

Revisionado : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ACRE

Proc. Justiça : Flávio Augusto Siqueira de Oliveira (OAB: 440/AC)

Assunto : Tráfico de Drogas e Condutas Afins

PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNIA. JUÍZO REVISÓRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 630 DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Em sede de revisão criminal aplica-se o in dubio contra reum, havendo inversão do ônus da prova, recaindo este encargo, única e exclusivamente, sobre o postulante.

2. Na espécie, nota-se que embora a defesa tenha se reservado à “provar a verdade dos fatos” durante a instrução processual, também indicou as testemunhas de defesa, de forma que não se pode concluir pela desqualificação deste ato processual e conferir-lhe nulidade. Não obstante, acerca de eventuais teses defensivas que pudessem ter sido adotadas, o próprio Tribunal de Cidadania já posicionou-se no sentido de que é “inviável classificar como insatisfatória a atuação do causídico anterior apenas porque os novos advogados constituídos não concordam com a linha de defesa exercida até então” (HC 354.478/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 26/9/2017).

3. De igual modo, o fato de não ter havido recurso de apelação, por si só, não é capaz de revelar a deficiência da técnica, conquanto vige no sistema pátrio o princípio da voluntariedade, segundo o qual a defesa não é obrigada a se

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insurgir contra a decisão desfavorável ao réu.

4. No caso dos autos, não há como se manter a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade em relação a ambos os delitos, bem como em relação aos antecedentes, quanto ao delito previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/03.

5. Outrossim, em sede de juízo revisório, mantem-se a valoração negativa referente à conduta social em ambos os delitos, com o devido cômputo de pena.

6. Nota-se que em relação ao crime de tráfico de drogas, além do fato do revisionando não ter confessado o delito, a aplicação de atenuante encontra óbice na Súmula 630 do STJ. 7. Revisão Criminal parcialmente procedente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal n. 1001393-75.2019.8.01.0000, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Tribunal Pleno Jurisdicional do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, rejeitar a nulidade por deficiência de defesa técnica e analisar o pedido de habeas corpus em conjunto com o mérito e, no mérito, julgar parcialmente procedente a revisão criminal, nos termos do voto do relator e das mídias digitais gravadas.

Rio Branco, 12/02/2020.

Des. Francisco Djalma

Presidente

Des. Roberto Barros

Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal ajuizada por Elioneldo Rui Peres, com fundamento no art. 621, I e II, do Código de Processo Penal, em face do Acórdão nº 25.204, proferido pela Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que mantivera a sentença exarada pela Vara de Delitos de Drogas e Acidentes de Trânsito da Comarca de Rio Branco nos Autos da Ação Penal nº 0001651-07.2016.8.01.0001.

O autor historiou que fora condenado a uma pena de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão no regime inicialmente fechado e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 16, caput, da Lei nº 10.826/03.

Em suas razões, alega que em relação ao art. 621, I, do CPP, não há necessidade de uma reavaliação de provas, mas somente compulsar os autos para identificar que o provisionando confessou a prática dos delitos à fl. 9 da Ação Penal Originária, e em seu depoimento na audiência de instrução, porém tal confissão não fora considerada pelo magistrado sentenciante, tornando a sentença contrária à evidência dos autos.

Prossegue afirmando que a sentença feriu a norma prevista no art. , XLVI, da Constituição Federal, eis que não houve a individualização da pena, tendo a magistrada sentenciante realizado a dosimetria com fundamentos genéricos, afrontando ainda o art. 93, IX, da CF, eis que a fundamentação da dosimetria do segundo delito seria a cópia indisfarçada do primeiro, contendo ainda o erro de não mudar a descrição do tipo penal, além do erro judiciário no acórdão, por não apreciar a matéria que poderia beneficiar o ora provisionando, ainda que em recurso exclusivo da defesa.

Aduz que houve nulidade por deficiência de defesa técnica, a qual prejudicou severamente o réu, sendo tal prejuízo incontestável diante da perda em primeiro e segundo grau, e em que pese se tratar de matéria de ordem pública, a análise da dosimetria de pena não fora feita por esta Corte em virtude de não haver

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apelação por parte da defesa, postulando assim a anulação da ação penal para que o réu tenha oportunidade de, em sua defesa preliminar, argumentar todas as teses suscetíveis para demonstrar sua inocência ou desclassificação do delito, bem como para requerer as diligências necessárias para o mesmo fim.

Discorre acerca da indevida fixação da pena-base acima do mínimo legal quanto ao crime do art. 33 da lei 11.343/06 e da nulidade pela ausência de fundamentação na dosimetria da pena do crime do art. 16 da Lei nº 10.826/03.

Por fim, pugna pela concessão de Habeas Corpus de ofício para o provisionando aguarde o julgamento da Revisão Criminal em liberdade, e seja conhecida e julgada procedente a ação para: i) anular a ação penal em decorrência da nulidade por defesa deficiente, que gerou prejuízo ao réu ou nulidade por ausência de fundamentação judicial na dosimetria da pena; ii) subsidiariamente, redimensionar a reprimenda imposta referente aos dois crimes, fixando a pena-base de cada um em seu mínimo legal e reconhecendo a incidência da atenuante da confissão.

À inicial acompanharam os documentos acostados às fls. 18/20 e 27/46.

Às fl. 47, deferi os benefícios da gratuidade da justiça.

O Parquet, em parecer de lavra do Procurador Flávio Augusto Siqueira de Oliveira, opinou pelo não conhecimento da revisão criminal em razão da mera discussão de matéria preclusa. No mérito, manifestou-se pela procedência parcial do pedido revisional, em relação ao claro equívoco ocorrido na dosimetria da pena.

É o relatório.

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Des. Roberto Barros, Relator: Trata-se de revisão criminal ajuizada por Elioneldo Rui Peres, com fundamento no art. 621, I e II, do Código de Processo Penal, em face do Acórdão nº 25.204, na Ação Penal nº

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0001651-07.2016.8.01.0001, buscando a revisão de condenação à pena de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão no regime inicialmente fechado e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 16, caput, da Lei nº 10.826/03.

Consoante disposto no art. , LXVIII da Constituição Federal, o remédio constitucional de habeas corpus é concedível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Este dispositivo é regulamentado pelo art. 648 do Código de Processo Penal, o qual define como ilegal toda coação à liberdade individual que (a) carecer de justa causa; (b) for mantida por mais tempo do que determina a lei; (c) for ordenada por autoridade incompetente; (d) houver cessado o motivo que a autorizou; (e) for cerceado o direito do segregado à prestação de fiança, nos casos autorizados por lei; (f) tenha sido determinada em processo manifestadamente nulo; ou, (g) quando extinta a punibilidade.

Nesse sentido, no tocante ao pedido final, no sentido de ser concedido habeas corpus de ofício, observa-se que as razões elencadas pelo provisionando confundem-se com o próprio mérito da demanda, a qual requer análise, ademais, não restou evidenciada a ilegalidade da coação, em uma primeira análise.

Passo ao mérito, não sem antes fazer breve digressão a respeito da ação de revisão criminal, meio autônomo de impugnação da sentença, não obstante estar topograficamente inserida no capítulo dos recursos no Código de Processo Penal.

A ação revisional é cabível nas hipóteses hermeticamente dispostas no art. 621, do Código de Processo Penal (numerus clausus):

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em

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depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

As ações revisionais, como a rescisória, operam em dois planos: o juízo revidente e o revisório:

A relação processual atinente à ação condenatória já se encerrou e pela via da revisão instaura-se nova relação processual, visando a desconstituir a sentença (juízo rescidente ou revidente) e a substituí-la por outra (juízo rescisório ou revisório). 1

Oportuno salientar que no procedimento da revisão criminal não é aplicável o princípio da presunção de inocência, posto que esta é uma garantia que estende até o momento do trânsito em julgado. Assim, a própria Constituição Federal é expressa ao assegurar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Desta forma, a coisa julgada funciona como um dos limites à aplicação do in dubio pro reo 2 .

Outrossim, considerando a existência da coisa julgada, em sede de revisão criminal aplica-se o in dubio contra reum, havendo inversão do ônus da prova, recaindo este encargo, única e exclusivamente, sobre o postulante.

Corroborando nesse sentido, destaco excerto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

[...]

Na Revisão Criminal, inverte-se o ônus da prova, devendo o autor apresentar elementos de convicção hábeis a invalidar o decreto condenatório, utilizando-se dos meios de prova licitamente 1 GRINOVER, Ada Pellegrini ; GOMES FILHO, Antônio Magalhães ; FERNANDES, Antônio Scarance . Recursos no processo penal. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 307.

2 DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015. p. 1803.

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admitidos.[...]

(STF - ARE: 777527 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA,

Data de Julgamento: 06/11/2013, Data de Publicação:

DJe-223 DIVULG 11/11/2013 PUBLIC 12/11/2013).

Da mesma forma, cito trecho do Voto do Ministro Jorge Mussi, no

julgamento do AgRg no REsp Nº 1.295.387 MS, no qual fez suas considerações

acerca dos ensinamentos de Guilherme Nucci:

[...]

'O objetivo da revisão criminal não é permitir uma terceira instância de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário. Ora, este não ocorre quando um juiz dá a uma prova uma interpretação aceitável e ponderável. Pode não ser a melhor tese ou não estar de acordo com a turma julgadora da revisão, mas daí a aceitar a ação rescisória somente para que prevaleça peculiar interpretação é desvirtuar a natureza do instituto'.

Em outras palavras, não é a via adequada para o reexame do poder de convicção das provas, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão transitada em julgado, mas à verificação se a condenação tem base nos elementos probatórios ou se é divorciada de todos eles, pois o ônus da prova, em sede revisional, pertence exclusivamente ao requerente, que não pode suplicar como fundamento da injustiça da decisão a mera existência de incertezas acerca de como se deram os fatos.[...]

O revisionando baseia seu pedido fundamentando-se no art. 621, I e

II, do Código de Processo Penal, alegando, em síntese, nulidade por deficiência de

defesa técnica; erro na dosimetria da pena em relação ao delito do art. 33, da Lei

11.343/06 e nulidade por ausência de fundamentação na dosimetria da pena em

relação delito do art. 16 da Lei nº 10.826/03, bem como a não aplicação incidência da

confissão para a atenuação das penas.

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Dito isso, passo à análise dos pontos de revisão.

I Da suposta nulidade por deficiência de defesa técnica

Em suas razões, a defesa alega que a deficiência da defesa técnica

durante a instrução processual prejudicou severamente o ora provisionando, eis que

sua defesa preliminar foi feita de maneira genérica, sem apresentação de teses que o

próprio réu teria alegado em seu interrogatório.

Nesse aspecto, cumpre notar que o Superior Tribunal de Justiça já

se manifestou no sentido de que não caracteriza nulidade a apresentação de defesa

preliminar que se reserva à apreciar o mérito durante a instrução processual. Destaco:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DEFENSOR DATIVO. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NA DEFESA PRÉVIA. NULIDADE RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

I - A deficiência na defesa do réu é nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da efetiva demonstração do prejuízo sofrido pelo acusado em decorrência da má atuação de seu defensor.

II - Não caracteriza nulidade a apresentação tempestiva de defesa prévia, por defensor dativo, que se reserva a apreciar o mérito da ação penal após o desfecho da instrução probatória, arrolando testemunhas e se dizendo convicto da inocência do acusado. A simples menção de que a exordial acusatória induz à autoria do delito, seguida, no entanto, da afirmação categórica sobre a inocência do acusado não desqualifica a eficácia do ato processual.

III - Ademais, a defesa prévia é peça processual que, tradicionalmente, não se presta a enfrentar o mérito da causa, sendo, portanto, prescindível (Precedentes). Ordem denegada.

(STJ, HC Nº 110.703 SP, RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER, QUINTA TURMA Julgamento: 27/11/2008).

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Ademais, na espécie, nota-se que embora a defesa tenha se reservado à “provar a verdade dos fatos” durante a instrução processual, também indicou as testemunhas de defesa, de forma que não se pode concluir pela desqualificação deste ato processual e conferir-lhe nulidade.

No tocante às teses da defesa, nota-se que tal questão fora enfrentada, com acerto, no Acórdão 25.204, como matéria preliminar aventada em contrarrazões, no sentido de que cabia à defesa formular o pedido de realização do laudo de dependência química, entretanto, tal providência ter sido deferida ou indeferida, como também poderia ter sido determinada de ofício pelo magistrado a quo, caso constatados indícios de incapacidade do acusado, fato esse não restou demonstrado nos autos, mormente quando na Ação Penal revelam-se claras a lucidez do acusado e ainda as provas da traficância, mormente em razão das balanças de precisão, sacos destinados à embalagem da droga, rolo insufilme, dentre outros.

Não obstante, acerca de eventuais teses defensivas que pudessem ter sido adotadas, o próprio Tribunal de Cidadania já posicionou-se no sentido de que é “inviável classificar como insatisfatória a atuação do causídico anterior apenas porque os novos advogados constituídos não concordam com a linha de defesa exercida até então” (HC 354.478/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 26/9/2017).

De igual modo, o fato de não ter havido recurso de apelação, por si só, não é capaz de revelar a deficiência da técnica, conquanto vige no sistema pátrio o princípio da voluntariedade, segundo o qual a defesa não é obrigada a se insurgir contra a decisão desfavorável ao réu. Nesse sentido, cito:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DILIGÊNCIA NA

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ATUAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA INEXISTENTE.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.

2. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

3. O caso dos autos não se enquadra no conceito de ausência de defesa, pois vige no sistema recursal do

processo penal pátrio o princípio da voluntariedade, pelo qual a defesa não é obrigada a se insurgir contra a decisão desfavorável ao réu, razão pela qual até mesmo a ausência de interposição de recurso não enseja a nulidade do processo, aplicando-se o mesmo entendimento aos casos em que o reclamo é intempestivo. Precedentes.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. POSSIBILIDADE DE O RELATOR INDEFERIR LIMINARMENTE WRIT MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 210 DO REGIMENTO

INTERNO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. O Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça autoriza o relator a decidir o habeas corpus quando o pedido for manifestamente incabível ou improcedente, como ocorre na hipótese dos autos, inexistindo prejuízo à parte, que dispõe do respectivo regimental, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 535845 / SP, Relator: Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 15/10/2019, DJe 23/10/2019)

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Assim, não se reconhece a nulidade por deficiência de defesa técnica.

II Da dosimetria da pena em relação ao delito capitulado no art. 33, da Lei 11.343/06

No ponto, o revisionando alega que a pena fora aplicada erroneamente acima do mínimo legal, bem como do não reconhecimento de circunstância atenuante, ressaltando as fundamentações referentes às circunstâncias judiciais, sob os seguintes argumentos:

- na culpabilidade: não se justifica o aumento da pena sob o argumento de que o crime é "extremamente reprovável”, uma vez que a reprovabilidade alta do delito já foi considerada pelo legislador quando da definição pena, dando aos crimes mais graves penas maiores, por isso, tal reprovabilidade é inerente ao crime de tráfico de entorpecentes, e à própria criminalização da conduta, e, além disso, a capacidade do réu entender o caráter ilícito do seu comportamento trata-se da sua potencial consciência da ilicitude, elemento que torna o fato culpável e, portanto, criminoso, não sendo argumento idôneo para elevar o grau de culpabilidade.

- conduta social: ao entender desabonadora a conduta social do acusado em razão da habitualidade criminosa do revisionando, a magistrada teria deixado de observar a orientação doutrinária e a jurisprudência do STJ, no sentido de que a reincidência e a existência de maus antecedentes não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

- quantidade e qualidade da substância apreendida: tendo a

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quantidade da substância apreendida justificado a condenação do réu como incurso no delito tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, rechaçando a por este motivo a alegação de que a droga seria pra consumo próprio, majora a pena-base usando o mesmo motivo implicaria em bis in idem, e além disso os tribunais superiores só entendem que a pena-base seja aumentada em razão da quantidade de substâncias apreendidas, quando esta é realmente elevada para um pequeno traficante, sendo aplicada nos casos em que as drogas encontradas são suficientes para configurar o tráfico, mas não automaticamente incidir no aumento da pena-base.

Tem parcial razão o requerente.

Conceitualmente, e como o próprio nome já indica, as circunstâncias judiciais são os fatores que envolvem o crime, tanto no aspecto objetivo (afeto ao próprio evento criminoso) quanto subjetivo (afeto à pessoa do infrator), cujo exame fica à margem do juiz, o qual, ao manusear o art. 59, irá ponderar as circunstâncias (stricto sensu), antecedentes, culpabilidade do agente, dentre outros. É nesse momento, ademais, que se fixa a chamada pena-base, primeira fase da dosimetria da pena.

É fundamental destacar que as circunstâncias judiciais possuem caráter residual , isto é, o juiz deve identificar a presença ou não de circunstâncias legais, que são aquelas previstas expressamente pelo tipo penal, tais como as qualificadoras, privilegiadoras, causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes. Por conseguinte, só constituirão circunstâncias judiciais aquelas que não forem circunstâncias legais. Por exemplo, a futilidade na prática do homicídio não pode ser levada em conta na fixação da pena-base, pois que o tipo penal é expresso ao dizer que o motivo fútil qualifica esse delito.

Doutra banda, não é porque a fixação da pena-base exija mero juízo discricionário do magistrado, dado que a lei não definiu as circunstâncias judiciais, deixando a cargo do julgador a função de identifica-las no bojo dos autos e mensuralas concretamente, que este não deva fundamentar adequadamente as razões que o levam a considerar determinadas circunstâncias no caso concreto. Ao contrário, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, são, na verdade, limitadoras dessa discricionariedade, já que a pena-base deve, necessariamente, ser fixada com esteio

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nelas.

E a ponderar sobre o dever de fundamentação a que estão submetidas todas as decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal), não é porque é discricionário que não deva ser fundamentado. E ainda que sejam concisos, os fundamentos devem ser, no mínimo, suficientes à resolução adequada das questões postas em juízo.

In casu, a perlustrar a sentença vergastada, nota-se que, para majorar a pena, a magistrada valorou negativamente 03 (três) circunstâncias judiciais, quais sejam, a (i) culpabilidade, (ii) a conduta social, (iii) a quantidade de entorpecentes.

Quanto ao ponto, eis o teor da aludida decisão:

A culpabilidade do réu encontra-se em grau elevado, considerando que o comércio de entorpecente é atividade extremamente reprovada no meio social e que o réu tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do seu comportamento. O acusado registra maus antecedentes criminais, consoante aponta certidão de pp. 27/28, porém, por constituir reincidência, será valorado na terceira fase de dosimetria, evitando bis in idem. Sua conduta social não é boa, já que o crime apurado nestes autos não foi um caso isolado em sua vida, estando fora dos padrões exigidos para a boa convivência em sociedade. Não há nos autos subsídios que possibilitem um estudo da personalidade do réu. O motivo do crime não ultrapassa os contornos ordinários da conduta. Sobre as circunstâncias do crime, deve-se analisar as circunstâncias que circundam o exercício criminoso em debate, tais como: lugar, maneira de agir, ocasião, etc. Destacase, ainda, a quantidade de substância entorpecente apreendida, ou seja, 05 (cinco) porções de cocaína, pesando 262,74g (duzentos e sessenta e dois gramas

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e setenta e quatro centigramas), conforme Laudo (pp. 99/100. In casu, a quantidade e a qualidade da substância apreendida justificam uma majoração da pena-base. As consequências do crime foram minoradas diante da retirada da droga do mercado. Na espécie, não há que se falar em comportamento da vitima. Não há elementos para se aferir a situação econômica do réu.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.

O réu é reincidente (Certidão, pp. 27/28), no entanto, reservo-me a ponderar tal circunstância na fase seguinte. Não há circunstâncias atenuantes a serem consideradas.

Esclareço que o réu não confessou a prática do delito, apenas falou que a droga que estava sob sua posse era em quantidade ínfima, bem menor que a encontrada pelos agentes policiais e destinava-se ao consumo pessoal. Por essa razão, deixo de considerar a atenuante da confissão.

Não faz jus ao à causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006. Mister salientar que o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. O réu, além de reincidente específico, é possuidor de maus antecedentes, conforme consta de sua ficha criminal, o que afasta a incidência dessa minorante. Inexistem causas de aumento de pena.

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Assim, torno a pena concreta e definitiva em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na mesma proporção da dosimetria da pena privativa de liberdade, fixo, ainda, a pena de multa, consistindo em 760 (setecentos e sessenta) diasmulta, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizados na forma do artigo 49, § 2.º do Código Penal.

Relativamente à culpabilidade , como circunstância judicial não como pressuposto de aplicação da pena (teoria tripartite), diz respeito à maior ou menor reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente:

A circunstância em questão se revela como sendo um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal (SCHMITT, 2014, p. 114).

É o “poder de agir de outro modo”, teoria elaborada por Wezel para delimitar o conteúdo da culpabilidade, tratando-se de elemento referente ao agente apenas, à censurabilidade de sua conduta.

Desse modo, o magistrado, na valoração da culpabilidade, deve dispensar especial atenção à verificação do maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando, neste tocante, as características pessoais do agente dentro do exato contexto de circunstâncias fáticas em que o crime ocorreu. Este é, sem dúvida, o melhor critério de exame da intensidade de reprovação do crime. Quanto mais exigível a conduta diversa, maior é a reprovação do agir do sentenciado.

Dentro dessa ótica, vê-se que o argumento utilizado pelo juízo a quo de que a culpabilidade do réu é elevada, visto que o “comércio de entorpecente é atividade extremamente reprovada no meio social” e que “o réu tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do seu comportamento” não pode ser considerada idônea, vez que a" consciência da ilicitude ", pura e simplesmente, constitui-se requisito do

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crime, já tendo sido avaliada quando da constatação do delito pelo juízo.

Deveria, pois, o Magistrado, nesta fase de dosimetria, ter valorado o grau da culpa discriminando concretamente as razões para negativar tal circunstância judicial. Por certo, não se mostra adequado, na dosimetria da pena, repetir-se o juízo de constatação da culpabilidade e de seus elementos . Ora, se o agente não tivesse agido com culpabilidade não teria sido condenado, de modo que admitir tal valoração sem indicação concreta dos fatos contrasta com o princípio do" non bis in idem ", que proíbe a consideração de uma mesma situação, por mais de uma vez, para o agravamento da pena que está sendo aplicada.

No que tange à conduta social , refere-se a conduta do agente dentro da sociedade, seja no âmbito profissional, familiar ou qualquer outra atividade.

Acerca da diferença entre antecedentes e conduta social, a qual se faz necessária para melhor compressão do tópico, aduz Capez 3 que aqueles “[...] se restringem aos envolvimentos criminais do agente; a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade”. Em outras palavras, a conduta social tem caráter comportamental, enquanto os antecedentes e a reincidência dizem respeito a prática de um delito e que mereceu uma ação do Estado.

Com isso, verifica-se que a dosimetria das circunstâncias judiciais, referentes à (i) culpabilidade e (ii) conduta social, não está em compasso com a legalidade, pelo que se impõe o afastamento dos fundamentos externados na sentença , no exercício do juízo revidente.

No que toca, contudo, ao redimensionamento da pena para o mínimo legal, consoante pretendido nesta Revisional, registro que tal pedido encontrase condicionado à verificação de inexistência de outros fundamentos que possam eventualmente sustentar a manutenção das circunstâncias judiciais avaliadas pelo juízo sentenciante ou de outras, também previstas no art. 59, do Código Penal, para que se possa exercer o juízo revisório.

E a compulsar os autos eletrônicos da Ação Penal originária 3 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral (arts. 1º a 120). 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 482.

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(processo nº 0001651-07.2016.8.01.0001), observa-se que:

a) culpabilidade : não há nos autos elementos além daqueles inerentes ao próprio tipo penal;

b) no que pertine à conduta social , fato de o réu ter cometido novo crime em pleno cumprimento de pena, (vide os Autos de Execução da Pena Privativa de Liberdade nº 0004434-40.2014.8.01.0001, conforme ficha antecedentes criminais às fls. 27/28 da ação originária), por ocasião do cumprimento em regime aberto, demonstra, além da conduta desvirtuada do acusado perante a sociedade, total descaso com a justiça, bem como não ter assimilado o objetivo da reprimenda antes imposta. Nesse sentido, destaco a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENABASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. RÉU QUE COMETE NOVO CRIME QUANDO CUMPRIA PENA EM REGIME SEMIABERTO. NÃO ASSIMILAÇÃO DOS OBJETIVOS DA REPRIMENDA. VOCAÇÃO PARA A VIDA OCIOSA. 1. O cometimento de novo crime ao longo do cumprimento de pena por crime anterior enseja a valoração negativa da conduta social do réu, ante a demonstração da vocação para a vida ociosa. 2. Extrai-se do édito condenatório que a majoração da pena-base deu-se pelo" fato de o réu ter cometido novo crime quando cumpria pena no regime semiaberto, por ocasião do trabalho externo, [...] porque referida atitude demonstra, além da conduta desvirtuada do acusado perante a sociedade, total descaso com a justiça, bem como não ter assimilado o objetivo da reprimenda antes imposta ". 3. A fundamentação adotada pelo Tribunal a quo encontra agasalho na lição doutrinária e jurisprudencial que considera que a prática delitiva no curso de cumprimento de pena por crime anterior - seja em razão do regime que propicie contato com a sociedade, ou por benefícios externos - é

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circunstância apta a demonstrar conduta social inadequada, diante do propósito de tais medidas de buscar a ressocialização do agente. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 346.799 SC,

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, Julgamento: 07/03/2017)

c) por sua vez, aludindo à 'dosimetria da pena em crimes de tráfico de drogas' , exige-se observância ao disposto no art. 42, da Lei Federal nº 11.434/2006, senão vejamos, verbis:

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse sentido, destaca-se que improcedem os argumentos da defesa no sentido de que fora a quantidade de drogas que justificou a condenação do réu no art. 33 da Lei 11.343/06, ao afastar a alegação do consumo próprio. Veja-se que o juízo a quo afastou a hipótese de porte de drogas para consumo próprio também diante do contexto em que se deu o flagrante com a seguinte assertiva “Descabida a desclassificação. Não é crível que um mero usuário de entorpecentes tenha em seu poder tamanha quantidade de cocaína, sobretudo quando se apreende, junto com a droga, três balanças de precisão, pedaços de sacos plástico, carreteis de linha, rolos de plástico insufilme e anotações contendo o controle do fornecimento de drogas (Auto Circunstanciado de Apreensão, p. 48)”. Assim, não há que se falar em bis in idem.

Não obstante, quanto à elevação da pena-base em razão da

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quantidade de drogas apreendidas, não há qualquer ilegalidade em sua

fundamentação. Nesse diapasão, cito julgamento recente do STJ em caso

semelhante, no qual houve a apreensão de 355g (trezentos e cinquenta e cinco

gramas) de maconha, quantia não muito além da quantidade de cocaína apreendida

com o revisionando:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO À PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 2 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA QUANTIDADE DE DROGA (355G DE MACONHA) SOPESADA NEGATIVAMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo o § 3.º do art. 33 do Código Penal (CP), as circunstâncias judiciais possuem força para afastar o parâmetro legal estabelecido no § 2.º do mesmo dispositivo normativo e, assim, permitir o estabelecimento de regime prisional mais gravoso, em sequência, do que aquele cabível segundo o quantum da pena imposta.

2. No caso dos delitos tipificados na Lei de Drogas, outrossim, não se pode ignorar o comando normativo do art. 42, pelo qual o"juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".

3. Na hipótese em apreço, a apreensão de 355g de maconha justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal - nos termos do art. 42 da Lei de Drogas -, o que permite concretamente o regime prisional mais gravoso consoante o § 3.º do art. 33 do CP; na espécie, o fechado (considerando o quantum da pena imposta de 5 anos e 2 meses de reclusão).

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1560619 / RS, Relator (a): Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 05/11/2019, DJe 28/11/2019)

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Dessarte, considerando a exclusão de apenas um das circunstâncias desfavoráveis ao Revisionando , mantendo-se as demais, conforme acima explanado, deve a pena-base ser redimensionada, considerando a pena mínima de 05 (cinco) anos e a atribuição de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, o que resulta na fixação da pena-base soma de 6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete dias-multa .

No que toca à segunda fase do dosimetria da pena , a defesa afirma que o juízo a quo deixou de considerar a atenuante da confissão , e que há contradição nos próprios argumentos da condenação, de forma que o revisionando assumiu a posse da droga, embora fosse grande a quantidade, o levou a ser considerado como tráfico. Aduz que o fato de ter suscitado uma tese de defesa (dependência química), não significa que não faz jus ao benefício da confissão, pois este não deixou de confessar que mantinha em depósito a droga.

Não assiste razão ao revisionando, senão vejamos.

Em sede policial, o ora requerente afirmou que era dependente químico e as drogas eram para consumo próprio, e em juízo afirmou que “a droga destinava ao seu consumo pessoal, e não era toda a droga que estava com ele (...) que havia comprado uma quantidade pouca de droga, à base de cem reais; que não sabe sobre a outra parte da droga que a polícia apreendeu”.

Nesse diapasão, o magistrado sentenciante foi bem claro ao afirmar “Esclareço que o réu não confessou a prática do delito, apenas falou que a droga que estava sob sua posse era em quantidade ínfima, bem menor que a encontrada pelos agentes policiais e destinava-se ao consumo pessoal. Por essa razão, deixo de considerar a atenuante da confissão.”

A respeito disso, ressalta-se que além do fato do revisionando não ter confessado o delito, a aplicação de atenuante encontra óbice na Súmula 630 do STJ, verbis:

Súmula 630 do STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de

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entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Assim, não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão, de forma que se mantém o quantum de pena nesta fase da dosimetria.

Na terceira fase da dosimetria o juízo a quo afastou, com acerto, a causa referente ao § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006. Mister salientar que o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, eis que o réu, além de reincidente específico, é possuidor de maus antecedentes, conforme consta de sua ficha criminal, o que afasta a incidência dessa minorante, bem como inexistem causas de aumento de pena.

Com efeito, torna-se a pena concreta e definitiva em 6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa , à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizados na forma do artigo 49, § 2.º do Código Penal.

III Da dosimetria da pena em relação ao delito capitulado no art. 16, da Lei 10.826/03

Atento à forma como devem ser fundamentadas as circunstâncias judiciais, como traçado no tópico anterior, observa-se que assiste parcial razão ao requerente, eis que decisão restou assim fundamentada:

A culpabilidade do réu encontra-se em grau elevado, considerando que o comércio de entorpecente é atividade extremamente reprovada no meio social e que o réu tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do seu comportamento. O acusado registra maus antecedentes criminais, consoante

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aponta certidão de pp. 27/28. Sua conduta social não é boa, já que o crime apurado nestes autos não foi um caso isolado em sua vida, estando fora dos padrões exigidos para a boa convivência em sociedade. Não há nos autos subsidios que possibilitem um estudo da personalidade do réu. O motivo do crime não ultrapassa os contornos ordinários da conduta. As circunstâncias e as consequências são normais ao tipo penal. Quanto ao comportamento da vítima, essa circunstância não se aplica ao caso.

Assim, fixo a pena base em 4 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Não há circunstâncias agravantes nem atenuantes.

À míngua de causas de aumento e de diminuição de pena, estabeleço o réu ao cumprimento da pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo, ante à ausência de informações dando conta das condições econômicas do réu.

As penas impostas devem ser aplicadas cumulativamente, na forma disposta no art. 69, do Código Penal, haja vista que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois delitos: tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de munição de uso restrito (art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03).

Nota-se que, a magistrada valorou negativamente 03 (três) circunstâncias judiciais, quais sejam, a (i) culpabilidade, (ii) antecedentes e (iii) a

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conduta social.

Escorreito que a fundamentação dada à culpabilidade é a mesma que fora lançada em relação ao delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, e já afastada neste pleito revisional, devendo ser afastada quanto a este delito também.

Quanto aos antecedentes , nota-se que o revisionando de fato os possui, entretanto, tratando-se, na verdade, de reincidência específica, reserva-se a sua valoração da segunda fase da dosimetria da pena.

No que toca à conduta social, assim como afirmado no tópico anterior, fato de o réu ter cometido novo crime em pleno cumprimento de pena, (vide os Autos de Execução da Pena Privativa de Liberdade nº 0004434-40.2014.8.01.0001, conforme ficha antecedentes criminais às fls. 27/28 da ação originária), por ocasião do cumprimento em regime aberto, demonstra, além da conduta desvirtuada do acusado perante a sociedade, total descaso com a justiça, bem como não ter assimilado o objetivo da reprimenda antes imposta.

Dessarte, considerando a exclusão de apenas uma das circunstâncias desfavoráveis ao Revisionando , mantendo-se as demais, conforme acima explanado, devendo a pena-base se fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Sendo o réu reincidente, incide a agravante prevista no art. 61, I, do CP, agravando-se a pena na fração de 1/6, resultando em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão .

Ausentes causas de diminuição ou aumento da pena, fixa-se em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão .

Em observância, contudo, ao princípio do ne reformatio in pejus indireta, deixa-se de redimensionar a pena concreta e definitiva, mantendo se aquela fixada na sentença (incluindo os dias-multa), porém com a fundamentação lançada nesta voto.

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IV Das penas e do regime de cumprimento

As penas impostas devem ser aplicadas cumulativamente, na forma disposta no art. 69, do Código Penal, haja vista que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois delitos: tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de munição de uso restrito (art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03).

Assim, por força do juízo revidente e o respectivo juízo revisório conferido nesta Ação, fica a pena total do revisionando em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa , à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizados na forma do artigo 49, § 2.º do Código Penal, mantendo-se o regime de cumprimento de pena inicialmente fechado em atenção ao artigo 33, § 2.º, alínea a, c/c § 3.º, do Código Penal, pela reincidência específica.

V - Conclusão

Ante o exposto, voto pela procedência parcial da Revisão Criminal, apenas para, em juízo revisório, decotar da sentença impugnada a valoração negativa das circunstâncias judiciais em relação à culpabilidade e substituir a fundamentação referente à conduta social, em relação ao delito previsto do art. 33, da Lei nº 11.343/06. De igual modo, decota-se a valoração negativa das circunstâncias judiciais em relação à culpabilidade e antecedentes, e substitui-se a fundamentação referente à conduta social, por aquelas lançadas neste voto, para o delito capitulado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, com o devido cômputo de pena.

É como voto.

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DECISÃO

Conforme consta da Certidão de Julgamento, a decisão foi a seguinte:

_____________________________________________________________________

"Preliminar: Nulidade por deficiência de defesa técnica. Rejeitada à unanimidade.

Pedido de Habeas Corpus de ofício: Análise em conjunto com o mérito. Unânime.

No mérito. Decide o Tribunal, à unanimidade, julgar parcialmente procedente a Revisão Criminal, nos termos do voto do Relator e das mídias digitais arquivadas."

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Julgamento presidido pelo Desembargador Francisco Djalma (Presidente). Participaram do julgamento os Desembargadores Eva Evangelista, Samoel Evangelista, Pedro Ranzi, Roberto Barros (Relator), Denise Bonfim (Revisora), Waldirene Cordeiro, Laudivon Nogueira, Júnior Alberto, Elcio Mendes e Luís Camolez. Ausente, justificadamente, a Desembargadora Regina Ferrari. Presente a Procuradora de Justiça Giselle Mubarac. Sustentação oral pelo Advogado Valdir Perazzo Leite.

Belª Denizi Reges Gorzoni

Secretária

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