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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Cível
Publicação
10/07/2020
Julgamento
7 de Julho de 2020
Relator
Regina Ferrari
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-AC_AI_10000596920208010000_e3512.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ACRE

Tribunal de Justiça - Segunda Câmara Cível

Acórdão n.º : 8.909

Classe : Agravo de Instrumento n.º 1000059-69.2020.8.01.0000

Foro de Origem : Infância e Juventude de Rio Branco

Órgão : Segunda Câmara Cível

Relatora : Des.ª Regina Ferrari

Agravante : Estado do Acre

Proc. Estado : Pedro Augusto França de Macedo (OAB: 4422/AC)

Agravante : Fundação Hospital Estadual do Acre - FUNDHACRE

Proc. Estado : Pedro Augusto França de Macedo (OAB: 4422/AC)

Agravada : ROBERTHA PIMENTAL MACHADO SOUZA

D.ª Pública : Juliana Marques Cordeiro (OAB: 238475/SP)

Assunto : Direito Civil

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. CRIANÇA PORTADORA DE AUTISMO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A atuação do Poder Judiciário não implica violação aos princípio da separação de poderes, quando ela se faz necessária para preservar direito fundamental cuja efetividade depende de atuação positiva do Estado.

2. Mostra-se descabida a recusa da Fazenda Pública Estadual em realizar exame indicado por médico especialista, sob a alegação de não ser efetivado pela rede pública, não constituindo motivo idôneo a obstar sua realização ao cidadão doente, se outro não foi indicado com igual eficácia para o tratamento da enfermidade.

3. Comprovada a necessidade de realização de exame por prescrição médica, é dever dos entes públicos o fornecimento, garantindo as condições de saúde e sobrevivência dignas,

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com amparo nos art. 196 da Constituição Federal e no princípio da dignidade humana, mínimo existencial e da garantia constitucional à saúde.

4. Recurso conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 1000059-69.2020.8.01.0000, “DECIDE A SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA E DAS MÍDIAS DIGITAIS ARQUIVADAS."

Rio Branco, 07/07/2020.

Des.ª Regina Ferrari

Relatora

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ACRE e Fundação Hospital Estadual do Acre (FUNDHACRE) em face de decisão proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Rio Branco, que, nos autos da ação n.º 2018.8.01.0081, determinou a realização do exame de BERA – Potencial Evocado Auditivo do Tronco Encefálico com Sedação, no prazo de 15 (quinze) dias, requerido pela Defensoria Pública do Estado do Acre, em favor da menor Robertha Pimentel Machado .

A decisão foi prolatada em ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelos agravados com o objetivo de que a menor Robertha realize o exame BERA – Potencial Evocado Auditivo do Tronco Encefálico

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com Sedação, visando determinar a forma do tratamento de transtorno de espectro de autismo.

Em suas razões recursais, os agravantes aduzem que, a despeito de o Estado realizar as Políticas Públicas de Saúde por meio do SUS, o exame pleiteado não é realizado no laboratório de análises clínicas da FUNDHACRE, consoante documentação encaminhada pela SESACRE (pp. 10-12).

Asserem que a decisão do Magistrado a quo viola a separação dos poderes, sendo que há discricionariedade administrativa para verificar quais tratamentos devem ser disponibilizados na rede pública estatal, diante da escassez de recursos e da" reserva financeira do possível "em assegurar o serviço público de saúde a todos os cidadãos.

Sustentam, ainda, que inexiste urgência na efetivação do exame, portanto, ausentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada pelo Juízo de origem.

Requerem, assim, o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada totalmente a decisão (pp. 01-09).

Intimada (p. 19), a parte agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de p. 21.

O Ministério Público apresentou parecer às pp. 24-36, manifestando-se pelo desprovimento do recurso, com fundamento no dever constitucional que têm os agravantes de providenciarem a realização dos exames de que a menor necessita, para que este possa receber tratamento médico adequado.

É o relatório.

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V O T O

Os pressupostos de admissibilidade recursal, intrínsecos e extrínsecos, estão presentes. Posto isso, conheço do Agravo de Instrumento.

No mérito, tem-se absoluta ciência de que a intervenção do Poder Judiciário, nas demandas de promoção à saúde, está a merecer uma solução capaz de conciliar a efetivação do direito constitucionalmente garantido com a operacionalidade das políticas públicas eleitas com aquela finalidade.

Quanto à violação ao princípio da separação e independência dos poderes, não se pode cogitar que a determinação judicial para que o Ente Público realize exames ao enfermo atendido pelo SUS viole o fundamento constitucional da separação dos poderes, pois o exercício da jurisdição opera-se em face de direito subjetivo constitucional violado e, deste modo, o provimento apenas faz cumprir a lei e a ordem constitucional, ante a lesão ou ameaça a direito.

Assim decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 29.8.2017. FORNECIMENTO DE ALIMENTO ESPECIAL A CRIANÇA PORTADORA DE ALERGIA ALIMENTAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 855.178-RG. NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DO ALIMENTO PLEITEADO. INEXISTÊNCIA NA LISTA DO SUS. REEXAME DE FATOS E

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PROVAS. SÚMULA 279 DO STF.

1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde .

2. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux, no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes . [...]

(ARE 1049831 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 07-11-2017 PUBLIC 08-11-2017).

Nesse contexto, mostra-se correta e adequada a decisão recorrida, alicerçada diretamente no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e no dever estatal de prestar a saúde.

De outro modo, não se desconhece a problemática da escassez de recursos financeiros, que, por vezes, leva o administrador a se deparar com escolhas trágicas na tarefa de prover materialmente as necessidades do corpo social.

Porém, a assim denominada" reserva do possível "pela doutrina e jurisprudência não é oponível ao controle judicial das políticas públicas quando a análise envolver o direito ao mínimo indispensável à dignidade humana.

O Pretório Excelso tem posição cristalizada de que a atuação do Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação de poderes, quando ela se faz

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necessária para preservar direito fundamental cuja efetividade depende de atuação positiva do Estado, conforme julgamento do ARE 639337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, do qual constou na

ementa:

[...] DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA

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PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” . - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo ARE 639.337 AgR / SP 4 de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição

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de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente , o direito à saúde , o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). [...] (Grifo nosso)

Saliente-se, portanto, que a decisão judicial guerreada, ao determinar o cumprimento de um preceito constitucional, no caso, a possibilidade de realizar o exame BERA - Potencial Evocado Auditivo do Tronco Encefálico, com sedação às pp. 30-33 nos autos da ação n.º 0700210-93.2019.8.01.0081, não caracteriza intromissão indevida do Poder Judiciário em área discricionária do Poder Executivo, nem quebra da tripartição de funções estatais, pois o exercício da jurisdição opera-se em face de direito subjetivo constitucional violado e, deste modo, o provimento apenas faz cumprir a lei e a ordem constitucional, ante a lesão ou ameaça a direito.

De igual modo, o princípio da isonomia não é maculado com a prestação jurisdicional reparadora de direito subjetivo violado.

Assim considerado, ponderando-se os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, assentou-se a prevalência daquele em se tratando do direito subjetivo à dignidade da pessoa humana e à saúde - o que também infirma o argumento segundo o qual o atendimento do pleito dos agravantes prejudicará os cofres públicos, sobretudo se considerarmos o valor do exame a ser realizado no montante de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) .

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providas de acolhimento, uma vez que inexiste substrato jurídico-legal para o sobrestamento da eficácia da decisão agravada.

Quanto ao princípio da integralidade, o Estado do Acre alega que a integralidade prevista no art. , II, da Lei n.º 8.080/90 não implica ao Ente Público a obrigação de disponibilizar ao usuário do SUS todas as tecnologias de saúde disponíveis no mercado.

Convém observar, ainda, que, no caso em comento, a realização de exame médico pretendido depende da eventual possibilidade de um serviço médico ser fornecido de forma excepcional, pois o exame BERA – Potencial Evocado Auditivo do Tronco Encefálico, com sedação, para determinar o tratamento de transtorno de espectro de autismo, não integra o rol de exames feitos na rede pública de saúde.

Assevera-se, entretanto, que a indicação de medicação, exame ou tratamento imprescindível à recuperação da saúde do paciente, ainda que não esteja prevista em protocolos clínicos, não exime a Administração Pública do dever de fornecê-la, sobretudo se o relatório médico registra, justificadamente, a necessidade da sua efetivação para determinar o tratamento de transtorno de espectro de autismo, ao qual a menor será submetida (pp. 12, 15 e 17 dos autos principais).

Assim, não parece razoável que as necessidades dos cidadãos fiquem condicionadas às prescrições protocolares, as quais, indubitavelmente, necessitam de constante revisão e atualização de forma a se adequarem ao avanço da ciência e às necessidades terapêuticas individualizadas.

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Ademais, a não disponibilização de novas indicações terapêuticas proporcionadas pelo avanço da tecnologia não pode ser tolerada, pois a garantia do direito à saúde, bem da vida indisponível, é dever do qual o Estado não pode se eximir.

Portanto, patente na hipótese a presença dos requisitos do art. 300 do CPC a fundamentar a tutela antecipada concedida pelo Juízo Primevo.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento do Agravo de Instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento .

Sem custas. Sem honorários.

É como voto .

D E C I S Ã O

Conforme consta da Certidão de Julgamento, a decisão foi a seguinte:

“Decide a Segunda Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da Relatora e das mídias digitais arquivadas.”

Participaram do julgamento os Desembargadores Waldirene Cordeiro (Presidente), Roberto Barros e Regina Ferrari (Relatora). Presente o Procurador de Justiça Cosmo Lima de Souza.

Belª Denizi Reges Gorzoni

Secretária

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